영업정지처분과 소의 이익

영업정지처분이란??

 

영업정지처분은 행정청이 개인에게 부과하는 부작위 하명의 일종입니다. 부작위 하명이라고 하면 좀 어렵게 느끼실테니 간단히 풀어보면 어떤 행위를 하지 말라는 명령이라고 할 수 있겠습니다. 통행금지나 주차금지 등도 이와 같은 부작위하명이라고 볼 수 있습니다.

 

영업정지처분과 소의 이익

영업을 하다보면 어떤 사유로 영업정지처분을 받을 수가 있습니다. 절대 피해야 될 처분이기는 하지만, 세상 일이 전부 마음처럼 되지는 않는 법입니다. 그런데, 영업정지처분의 경우에는 그로 인한 피해가 상상할 수 없을 정도로 막대하기 때문에 경제적 사정이 매우 좋지 않은 것이 아니라면 이에 대해서 행정심판 또는 행정소송으로 다투어 보는 것이 나을 수도 있습니다. 행정법의 일반원칙 중 비례의 원칙이라는 것이 있습니다. 해당 처분으로 인해 개인이 받는 침해가 관련 법령의 규정으로 인해 달성하고자 하는 공익보다 압도적으로 큰 경우에는 이 원칙에 위반하게 되는데 그 경우에는 해당 처분을 감경해주거나 면제해줄 수도 있기 때문입니다.

 

영업정지처분기간이 경과하였다면??

 

그런데 문제는 행정심판이나 행정소송의 경우 시간이 오래걸리기 때문에 행정쟁송으로 다투는 중 그 영업정지처분의 기간이 지나가버리면 이제는 소를 다툴 이익이 없게 되는 것은 아닌지, 따라서 그 소를 각하해야 하는 것은 아닌지 문제가 됩니다. 소송의 대상이 사라져버리면 더 이상 다툴 필요가 없기 때문입니다.

 

 

영업정지처분을 다투던 중 그 기간이 지나간 경우, 어떻게 해??

 

그런데 우리 행정소송법 제12조를 보시면 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.”고 되어 있고, “처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.”라고 규정하고 있습니다. 영업정지처분의 기간 도과 문제는 바로 저 뒷 문장과 관련된 문제라고 할 수 있습니다. 즉, 영업정지 3개월 처분을 받았는데, 소송으로 다투던 중 그 3개월이 지나가 버리면, 이제 그 처분은 효력을 잃게 되고 더 이상 소로서 다툴 대상이 없게 되는 겁니다. 그럼에도 다툴 이익을 학계에서는 협의의 소의 이익이라고 표현하곤 합니다.
보통 영업정지처분이 내려지는 경우, 이런 전력은 기록에 남게 돼서 다음 번에 영업정지처분을 할 때에는 더 센 처분을 받게 되어 있습니다. 하나의 예가 될 수 있는 식품위생법 시행규칙 별표를 잠시 보시겠습니다.

 

식품위생법 시행규칙 별표

위반사항	근거 법령	행정처분기준
		1차 위반	2차 위반	3차 위반
1. 법 제4조를 위반한 경우 가. 썩거나 상하여 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것	법 제72조 및 법 제75조	영업정지 1개월과 해당 제품 폐기	영업정지 3개월과 해당 제품 폐기	영업허가·등록취소 또는 영업소 폐쇄와 해당 제품 폐기

 

 

 위 내용을 보시면 1차 위반시에는 영업정지 1개월과 해당 제품의 폐기에 그치지만 두 번째 위반했을 시에는 영업정지 3개월과 해당 제품 폐기를 하도록 규정되어 있습니다. 공무원들은 위 시행규칙에 따라 행위할 수 밖에 없기 때문에 만약 2번째 걸리신 분이 그 전 처분에 대해서 영업정지처분의 기간이 도과하였다고 더 이상 그 처분에 대해서 다투지 않았다면 그 영업정지처분기간이 경과하여 위 처분의 효력이 소멸했을지라도 위 처분을 받았다는 사실은 처분전력 확인에 있어서 당연히 고려해야될 사실이기에 해당 공무원은 그 처분전력을 고려해서 2차 위반행위로 보고 3개월 영업정지처분을 할 수 밖에 없는 것입니다. 하지만 만약 위 소송을 끝까지 유지해서 결국 법원에서 취소되었다면 위 전력은 사라지게 되고, 그 후의 위반행위는 1차 위반행위가 되어 공무원은 1개월의 범위에서 영업정지처분을 할 수 밖에 없는 행정청 내부적 구속을 받을 수 밖에 없습니다. 이처럼 영업정지처분을 받은 자에게는 해당 처분에 대해 다투는 중 그 기간이 도과하였다고 하더라도 위와 같은 다툴 이익이 여전히 존재해야 한다고 봐야 합니다. 안그러면 만약에라도 다시 법 위반행위를 해서 적발되었을 시 가중된 제재처분을 받게 될 것이기 때문입니다. 우리 대법원 역시 이와 같은 사안에서 같은 결론을 냈습니다.

 

 

글을 마무리하며

 

영업정지처분은 장사하시는 분들에게는 치명적이라고 할 수 있습니다. 과태료나 벌금을 부과받은 경우에는 영업자체가 망가지지는 않습니다. 그러나 영업정지처분의 경우에는 영업 즉, 문 열고 장사를 해서는 안되기 때문에 가게 자체가 죽어버릴 확률이 매우 큽니다. 단골손님도 발길이 끊어질 것이고 임대료는 임대료 대로 부담해야 하는 등 그 피해는 막중하다고 할 것입니다.
법 위반행위는 해서는 안되는 행동이 맞습니다. 그렇지만, 그 행위의 경위를 따져보아야 합니다. 그런 행위를 하게 된 동기, 고의인지 과실인지, 참작할 다른 사정은 없는지 등을 따져보고 적절한 처분을 내려야 하는데, 행정청의 입장에서는 이런 구체적 사정까지 살피고 행정처분을 내릴만큼의 여력이 없어 보입니다. 법위반행위가 확인되면 거기에 알맞게 처분만 내리면 직무를 행한 것이 되고, 지나치게 과한 것이 아닌 이상 위법·무효로 될 일도 없습니다.
상황이 억울하고 다퉈보고 싶은 마음이 간절하시다면 추후 기간이 도과했을시라도 차후의 불이익은 위해 행정쟁송을 종료하는 것은 신중하시길 당부드립니다. 읽어주셔서 감사합니다.