거부처분에 대한 임시적 가구제 수단에 대해

행정청이 어떤 처분을 했을 때, 일반 국민의 입장에서 억울하면 그에 대해 다투어야 합니다. 이 때 처분의 의미에 대해서 행정소소송법은 다음과 같이 규정하고 있습니다.

 

제2조(정의) ①이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 "處分"이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.

그리고 이에 대한 구체적 의미에 대해서 판례는 다음과 같이 얘기하고 있습니다.

항고소송 대상이 되는 행정청의 처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 법률적 변동을 일으키지 않는 행위는 그에 해당하지 아니한다(대법원 2011. 4. 21. 자 2010무111 전원합의체 결정).

이 처분에 대해서 취소소송을 제기하거나 그 밖에 법에 정해진 항고소송을 제기해서 다투어야 하는데요, 이번 시간에 알아볼 것은 그 거부처분에 대한 사전적 구제수단은 무엇이 있는지에 대해서 알아볼 생각입니다.

 

우선 어떤 신청을 했는데, 이에 대해서 행정청이 거부하였을 경우, 이를 이행할 것을 요구하는 의무이행소송을 생각해 볼 수 있을 텐데요, 안타깝게도 현행 법상 아직 의무이행소송은 인정되지 않고 있습니다. 그러나 개정 발의안이 논의되고 있는 것으로 알고 있습니다.

 

다음으로 생각해볼 수단은 민사집행법상의 가처분 제도입니다. 행정소송법이 민사집행법을 준용하는 조문을 두고 있습니다. 잠깐 조문을 보시겠습니다.

 

행정소송법 제8조(법적용예) ①행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.

②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다. <개정 2002. 1. 26.>

 

민사집행법 제300조(가처분의 목적) ①다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.

 

②가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.

 

 

그런데 이 조문에 대해서는 준용이 가능한지 여부에 대해서 논란이 컸습니다. 그렇다면 짜잔~~ 대법원이 나타나서 정리를 해주셔야겠죠?!~~ 대법원의 판시내용 보실까요~

민사소송법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사소송법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다.
(대법원 1992. 7. 6. 자 92마54 )

 

그렇다면 대체 어떤 구제수단이 있을까요?... 집행정지를 한번 볼까요.

 

제23조(집행정지) ①취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.

②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "執行停止"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.

④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.

⑤제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.

⑥제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.

 

 

행정소송법에는 요런 조문도 있습니다. 집행정지라고 해서 잠깐 멈춰주세요~~라는 법률효과를 일으키는 건데요....근데 거부처분에도 이런 집행정지가 가능한지가 논란입니다. 왜냐구요??거부처분이란게 어떤 사람이 A라는 처분을 해달라고 행정청에 신청을 했는데 행정청이 안돼~~라고 한겁니다. 근데 여기다가 집행정지!! 하면 어떤 상태가 되는 걸까요??.... 그냥 안돼라는 말이 없던 그 전 상태로 돌아가고 마는 거죠. 별 실익이 없기 때문에 이것을 인정해야 될지 말지에 대해서 논란이 있었는데요, 역시 판례가 정리해주죠~ 판례내용 보시죠~~

 

신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로
, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 효력정지를 구할 이익이 없다(대법원 1995. 6. 21. 자 95두26).

 

이렇게 해서 거부처분에 대해서도 사전적·임시적 구제수단이 있는지에 대해 살펴봤는데요, 결론은 현행 행정소송법상 거부처분에 대한 임시적 구제수단은 딱히 보이지 않는다는 거ㅠㅠ이걸로 행정법에 대한 오늘 포스팅은 마치겠습니다. 감사합니다~~