형법 제37조 전단·후단의 경합범에 대해서

 

 

 

 

 

형법 제37조는 경합범이라는 제목으로 다음과 같이 규정하고 있습니다.

 

「제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다. 」

 

 

 

여기서 전단의 경합범이란 ‘판결이 확정되지 아니한 수개의 죄’, 이 부분을 말하는 것이고요, 후단의 경합범이란 뒷 부분인 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄’, 이 부분을 말하는 것입니다. 문장의 앞 부분, 뒷 부분을 말한다고 이해하시면 됩니다. 이렇게 쉬운 말들을 매우 어렵게 표현하는 용어들이 법률에는 아주 많습니다. 관련 지식들을 소개하면서 틈틈이 같이 풀어드리도록 하겠습니다. 오늘은 위의 형법 제37조에 집중해서 설명을 해보겠습니다.

전단의 경합범에 대한 설명부터 해드리면, 위에서 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄라고 하였는데요, 여기서 판결이 확정되지 않았다는 뜻은 더 이상 다툴 수 없게 된 상태의 재판을 말한다고 생각하시면 될 것 같습니다. 예를 들면 법에는 항소나 상고를 할 수 있는 기간이 정해져 있습니다. 이 기간을 넘겨버리면 더 이상 재판을 받을 수 없게 되는데 이렇게 되면 판결이 확정되어 버리는 겁니다. 재심과 같은 특별한 재판절차에 의해서만 다툴 수 있게 됩니다. 암튼 이런 상태에 이르지 않은 여러 개의 죄를 일컬어서 형법 제37조 전단의 경합범이라고 합니다. 그런데 조문의 실체적 측면에서 언급하는 용어로는 동시적 경합밤이라고 표현하기도 합니다.

 

 

 

 

다음으로 후단의 경합범에 대해서 살펴보겠습니다. 이 후단의 경합범은 사후적 경합범이라고 표현하는데요, 조문 내용을 다시 한번 보시겠습니다.

 

“ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄”... 여기서는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄라고 하고 있습니다. 판결확정의 개념에 대해서는 위에서 말씀드렸고요, 금고 이상의 죄라고 하면... 금고의 개념부터 말씀드려보겠습니다. 많은 사람들이 형벌에는 징역과 벌금만 있는 것으로 생각하시는데요, 형법 제41조에서는 형의 종류에 대해서 적시하고 있습니다. 잠깐 함께 보실까요?!..

 

제41조(형의 종류) 형의 종류는 다음과 같다.

1. 사형

2. 징역

3. 금고

4. 자격상실

5. 자격정지

6. 벌금

7. 구류

8. 과료

9. 몰수

어떠신가요??... 무려 9가지나 되는 형의 종류가 열거되어 있습니다. 위의 형의 순서는 그냥 입법자 마음대로 적어놓은 것은 아닙니다. 형의 중한 순서에 따라 열거되어 있는 것입니다. 금고란, 수형자들의 자유를 박탈하는 것은 징역형과 같으나 징역형은 말 그대로 그들을 정역에 종사케 하는데 금고는 그런 점이 결여되어 있습니다. 고의 범죄자보다는 과실범들에게 주로 선고됩니다. 다시 위 사후적 경합범의 설명을 이어나가면 그 금고이상의 형 즉, 금고, 징역, 사형의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 사후적 경합범이라고 하는 것입니다. 이런 복잡한 내용들에 대해서는 문제를 통해서 확인해보는게 이해를 돕는데 직빵입니다ㅎㅎ 다음의 사법시험 기출문제를 보시겠습니다. 다음 내용의 〇, × 여부에 대해서 한번 맞춰보시겠습니다.

 

 

「甲이 A, B, C, D의 4개 죄를 범하였는데, B죄에 대하여 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되었고 A죄는 B죄의 확정판결 전에 범하였으나, C, D죄는 B죄의 확정판결 후에 범한 경우, A, B죄는 사후적 경합범이 되지만 B죄와 별도로 C, D죄가 동시적 경합범이 되는 것은 아니다(2010 사법시험 기출문제).」

 

위의 질문에 대한 답은 맨 마지막에 말씀드려 보겠습니다. 문장을 하나하나 뜯어 보겠습니다. ‘甲이 A, B, C, D의 4개 죄를 범하였는데’, 라고 하는 군요. 이 문장만을 가지고는 동시적 경합범인지 사후적 경합범인지는 확정지을 수 없습니다. 그렇다면 다음 문장을 보겠습니다. ‘B죄에 대하여 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되었고 A죄는 B죄의 확정판결 전에 범하였으나’, 라고 하고 있네요. 이 문장은 큰 의미가 있습니다. B죄는 확정판결 ×(곱하기) 금고이상의 형에 처한 판결이고 A죄는 그 B죄의 확정판결 전에 범한 것입니다. 여기서 오해하시면 안되는 것이 위 문장만으로 A와 B범죄가 실제적 범죄실행시기에 있어서도 A죄가 먼저 범해졌다고 생각해서는 안되는 것입니다. 실제로 B범죄가 먼저 저질러졌을 수도 있습니다.

 

 

다음 문장으로 넘어가 보겠습니다.  'C, D죄는 B죄의 확정판결 후에 범한 경우’, 라고 하네요. 이 지점에서 분명해지는게 하나가 보이네요. 바로 B죄가 기준점이 된다는 사실입니다. B범죄를 기준으로 A죄와 C,D죄를 살펴봐야겠습니다. A죄는 B확정판결 시점전 범죄이고 C,D범죄는 B범죄 확정판결 이후 일어난 범죄입니다. 그럼 여기서 질문을 보겠습니다. ‘A, B죄는 사후적 경합범이 되지만 B죄와 별도로 C, D죄가 동시적 경합범이 되는 것은 아니다.’... 이 문장의 참,거짓을 가리는 문제인데요, 사후적 경합범이라하면 제37조 후단의 경합범 즉, ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄’를 말한다고 했습니다. 그렇다면 위 해설내용을 보셨을 때 위 A,B범죄는 위 문장에 딱 들어맞는다는 것을 확인하셨을 겁니다. 그렇다면 이 부분은 참!!...

 

 

 

그럼 다음 부분을 보시겠습니다. ‘B죄와 별도로 C,D죄가 동시적 경합범이 되는 것은 아니다.’..... 동시적 경합범이란 제37조 전단 즉, ‘판결이 확정되지 아니한 수개의 죄’를 말하는 것입니다. 이제 B죄는 무시하시고 오로지 C,D 범죄의 관계만 보는 겁니다. C,D 범죄에 대한 설명으로는 B죄의 확정판결 후에 범해졌다는 것 빼고는 판결이 확정됐다느니 하는 설명이 전혀 없습니다. 그렇다면 위 죄는 판결이 확정 안됐다고 볼 수 있는 것이고 2개의 죄가 있는 것이기에 수죄에도 해당되는 것입니다. 즉, C,D죄는 동시적 경합범에 해당되는 것입니다. 결국 위 뒷 부분이 오답이기에 위 지문 전체가 오답이 되겠습니다.

 

첫 포스팅에 어려운 주제를 한번 골라봤습니다. 앞으로도 여러 주제에 대해서 열심히 포스팅 한번 해보겠습니다. 많은 관심 부탁드립니다. 감사합니다.