소극적 구성요건표지이론

위 이론에 대해서 궁금해 하시는 분들이라면 형법을 공부하시는 분들이라고 추측이 됩니다. 이 부분이 굉장히 어려우시죠. 소극적 구성요건표지이론게 무엇일까요??...우선 구성요건의 개념부터 알아보죠.

구성요건이란 하면 안되는 행위, 꼭 해야하는 행위를 추상적으로 법에 규정해 놓은 것을 일컬어서 얘기합니다. 예를 들어 보면 '폭행을 가한자, 타인의 재물을 절취한 자'라는 법 조문 속 내용들을 말하는 겁니다. 이것들을 구성요건이라고 하는 겁니다. 그리고 구체적 행위가 위 구성요건에 딱 들어맞거나 법정적으로 일치할 때, 구성요건 해당성을 갖추었다고 말하는 것입니다. 그런데 구성요건만 갖추었다고 바로 범죄가 성립되는 것이 아닙니다. 구성요건 뿐만이 아니라 위법성, 책임까지 인정이 되어야 위 범죄가 성립하는 것입니다.

 

소극적 구성요건표지이론은 바로 이 구성요건과 위법성과의 관계에 대한 이론입니다. 소극적 구성요건이론은 범죄의 구성을 2단계로 봅니다. 즉, 구성요건과 책임만 있으면 범죄성립을 긍정하는 견해입니다. 통설은 구성요건을 위법성의 인식근거 내지는 징표로 봅니다. 이게 무슨 얘기냐하면요, 어떤 집에서 연기가 피어오를 때, 우리는 저 집에 불이 났다고 인식합니다. 즉, 구성요건에 해당하는 행위가 있으면 일단은 위법하다고 봐야한다는 얘기입니다.

 

그런데 소극적 구성요건표지이론은 구성요건은 위법성의  존재근거라고 얘기합니다. 이게 무슨 얘기냐하면, 구성요건이 인정됐다는 표현 속에는 위법성도 존재한다는 의미가 내포되어 있다는 것입니다. 학자들은 어렵게 표현해서 '유보 없는 단정적 가치판단'이라고도 표현합니다. 어려우시죠. 그럼 조금 풀어보겠습니다.

소극적 구성요건표지이론은 범죄체계를 불법과 책임의 이단계로 구성한다고 위에서 말씀드렸습니다. 불법은 어떻게 구성될까요??... 통설은 구성요건에 해당하면 일단 위법성은 징표된다. 그러나 위법성은 사라질 수도 있다. 어떻게??...바로 위법성 조각사유가 생기면!! 그렇습니다. 통설은 불법인정에 있어서 단계를 계속 거쳐 나갑니다. 구성요건에 해당됐다고 해서 바로 불법인정으로 가는 것이 아니라 구성요건에 해당해서 일단 위법하지만 불법이 아닐 수도 있다라고 합니다.

 

그런데 소극적 구성요건표지이론은 구성요건에 해당하면 불법한거다!!..라고 합니다. 위법성은?... 위법성은 이미 판단이 끝난것입니다. 즉, 구성요건에 해당하기 전에 판단을 내려야 합니다. 이게 위법한 것인지 말이죠. 구성요건에 해당하기 전에 이미 위법성에 대한 판단은 끝납니다. 따라서 구성요건에 해당했다는 것은 위법성이 인정됐고, 위법성조각사유는 존재하지 않는다는 의미입니다. 반면 구성요건에 해당하지 않는 다는 것은 위법성은 부정됐고 위법성조각사유가 존재한다는 얘기입니다. 구성요건에 해당되기 전 단계에서 이미 위법성에 대한 판단이 끝나고 구성요건 단계에서 적법과 불법의 한계가 드러납니다.

 

소극적 구성요건 표지설을 취할 경우 문제점이 여기서 드러납니다. 즉 구성요건에 해당되지도 않는 행위와 구성요건에 해당되나 위법성조각사유가 존재하여 그로써 허용되는 행위를 구분할 수가 없습니다. 예를 들어볼까요. 벌레를 죽이면 징역 1년에 처한다는 구성요건은 우리 법상 존재하지 않습니다(특별법에 천연기념물 관련 조항이 있을지는 모릅니다). 그렇다면 이 행위는 구성요건에 해당되지 않는 행위이고 적법한 행위입니다. 반면에 사람을 살해하였으나 정당한 사유가 있었던 경우, 이 행위는 구성요건에 해당되지만 정당방위라는 위법성조각사유가 존재하여 적법하게 되는 것입니다. 양자에는 형법상 엄청난 차이가 있습니다. 소극적 구성요건표지설에 따를 경우 이 두 행위의 의미를 구별해내지 못합니다. 즉, 위법성의 독자성을 무시하고 있는 것입니다.

이번 시간에는 소극적 구성요건 표지설에 대해서 간략히 알아봤습니다. 뒤에 가면 또 다시 소극적 구성요건표지이론이 나올 것입니다. 그 부분에서 필요한 설명을 하며 오늘 부족했던 설명을 보충토록 하겠습니다. 감사합니다.