부관의 가능성과 그 내용의 한계

행정청이 어떤 행정행위를 하려고 할 때, 그 행정행위를 신청한 그대로 훼손없이 내 줄 수도 있지만 여러 조건이나 기한, 부담 같은 부관을 붙여서 부과할 수도 있습니다. 물론 그런 부관이 허용될 때에만 가능한 얘기입니다. 이런 것을 일컬어서 부관의 가능성이라고 합니다. 왜 부관은 어떤 행정행위에는 붙일 수 있고, 어떤 행정행위에는 붙일 수 없을까요??... 재량행위의 경우에는 기본적으로 부관을 붙일 수 있다고 보고 있습니다. 판례도 같은 의견이구요.

 

재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 부관을 붙일 수 있는데, 그 부관의 내용은 적법하고 이행가능하여야 하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이어야 한다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16698 판결)

그 이유는 바로 재량행위의 성질 때문입니다. 재량행위란게 행정청에게 판단의 재량이 있다는 것입니다. 행정행위를 내 줄지 말지에 대해서 행정청의 권한이란 얘기입니다. 그렇다면 이 범위에는 그 한계를 벗어나지 않는 한 변형적인 행정행위도 가능하다는 해석이 가능한 것이기에 재량행위에는 일반적으로 부관을 붙일 수 있다고 해석하고 있습니다. 그렇지만 일정한 한계도 있습니다. 뒤에서 말씀드리겠지만 부관의 내용에도 분명한 한계가 있기 때문에 이 한계를 넘어서게 되면 위에서 말씀드린 재량의 영역이 아니게 되는 것입니다.

재량행위 이외에 법령에서 필요한 부관을 붙일 수 있다고 아예 규정해 버리는 경우가 있습니다. 이 경우에 부관을 붙일 수 있는 것은 두말 할 필요가 없습니다.

요약을 해보면 재량행위의 경우 법적 근거가 없더라도 그 성질상 부관 부과가 가능하고 기속행위나 그 밖의 행정행위의 경우에는 명시적 근거가 있다면 부관의 부과가 가능합니다.

 

앞서 말씀드렸다시피 부관의 부과가 가능하다고 하더라도 그 내용에도 한계가 있습니다. 판례와 학설에 의해서 정립된 한계의 내용을 보면 우선 부관은 그 내용이 명확하고 이행가능하여야 합니다. 예컨대 특정부지점용허가처분을 내주면서 대신 부지 주변의 해충들을 제거할 것을 조건으로 붙인 경우, 해충의 범위가 어디까지인지 모호하고 그 내용 또한 이행이 가능할지도 의문입니다. 따라서 이 부관은 무효라고 봐야 합니다. 다음으로 부관은 주된 행정행위와 실질적 관련성이 있어야 합니다. 이 말은 부당결부금지 원칙에 위반되어서는 안된다는 얘기인데요, 이 역시 예를 들어보면 폐기물처리업허가를 내주면서 박물관건립기금을 낼 것을 부담시키는 부관을 붙이는 것은 각각의 목적을 비교해보았을 때, 서로 간에 실질적 관련성이 없다고 할 것입니다. 그 밖에 법령에 위배되어서는 안되고 주된 행정행위의 효력을 오히려 압도해버리는 부관이 되어서도 안될 것입니다. 그 밖에 행정의 일반원칙인 비례의 원칙, 평등의 원칙 등을 위반해서도 안됩니다.

이번 시간에는 부관의 가능성과 그 내용의 한계에 대해서 살펴보았습니다. 부관과 관련해서는 독립쟁송가능성, 독립취송가능성이 매우 복잡한 부분인데요, 빠른 시일 안에 정리해서 포스팅해보겠습니다. 감사합니다.