재량

재량(裁量)의 의미는 자신의 의지와 생각, 판단대로 일을 처리할 수 있음을 얘기합니다. 이 용어가 행정영역에 쓰일 때에는 재량행위라는 용어로 쓰입니다. 이에 대비되는 개념으로는 기속 또는 기속행위라는 용어가 있습니다. 기속의 사전적 의미는 얽어 매어 묶는다는 의미입니다. 즉, 그에게는 재량이 없는 경우입니다. 좀 더 구체적으로 각각의 내용에 대해서 살펴보겠습니다. 

 

재량이 있고 없고를 구별하는 것이 중요한 것인가??

결론부터 말씀드리면 매우 중요합니다.

 

사법심사의 방식에 미치는 영향

 

 

그 행위에 재량이 인정된다면 법원의 사법심사 방법자체가 변하게 됩니다. 그 이유를 깊게 파고 들면 삼권분립과 연관되어 있습니다. 즉, 행정부와 사법부간의 견제와 균형의 원리가 재량행위에 대한 사법심사에 반영되는 것입니다. 다음의 판례를 한번 보시겠습니다. 

 

 행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다.
(출처 : 대법원 2005. 7. 14. 선고 판결 [건축허가신청반려처분취소] > 종합법률정보 판례)

 

위 판례의 내용을 보시면 기속행위와 재량행위에 대해 법원이 그 심사에 있어서 어떠한 태도를 취하는지 분명하게 드러납니다. 재량행위의 경우에 판례는 독자의 결론을 도출하지 않는다는 얘기를 분명하게 하고 있습니다. 그렇지만 기속행위의 경우에는 법원 역시 결론을 내보고 그 결론과 행정청의 판단을 독자적으로 판정해본다고 합니다. 

 

부관의 가능성과 관련해서도 위 차이는 매우 중요!!

 

전에 제가 부관의 가능성과 관련해서 포스팅을 한적 있었습니다. 즉, 재량행위에는 부관을 붙일 수 있는 것이 원칙적이나 기속행위에는 부관을 붙일 수 없는 중대한 차이가 발생합니다. 그렇다면 이 두 행위는 어떻게 구별해야 하는 것일까요??

재량행위와 기속행위의 구별

위 두 행위를 구별하기 위해서는 우선 그 행위들의 근거 법규들을 분석해보아야 합니다. 즉, 근거법규를 해석해 보았을 때, 행위를 하는 행정청에게 이 행위도 할 수 있고 저 행위도 할 수 있는 선택권이 주어져 있다고 해석되는 경우에는 위에서 말한 재량이 존재하는 것입니다. 반면 행위의 근거법규를 해석해본바, 위와 같은 선택권이 있다고 도저히 해석되어지지가 않는다(물론 해석이 애매한 경우도 있습니다)면 그 행위는 기속행위가 되는 것입니다. 이렇게만 말씀드려서는 이해가 힘드실 겁니다. 역시 판례를 통해서 이해를 해보면 좋을 것 같습니다. 우선 재량행위와 관련된 판례들을 보시겠습니다. 

 

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 위와 같은 감경사유가 존재하더라도 과징금을 감경할 것인지 여부는 과징금 부과관청의 재량에 속한다.
(출처 : 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006두4554 판결 [과징금부과처분취소] > 종합법률정보 판례)

행정행위가 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2000. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조).
국적법 제4조 제1항은 “외국인은 법무부장관의 귀화허가를 받아 대한민국의 국적을 취득할 수 있다.”라고 규정하고, 그 제2항은 “법무부장관은 귀화 요건을 갖추었는지를 심사한 후 그 요건을 갖춘 자에게만 귀화를 허가한다.”라고 정하고 있다. 그런데 국적은 국민의 자격을 결정짓는 것이고, 이를 취득한 자는 국가의 주권자가 되는 동시에 국가의 속인적 통치권의 대상이 되므로, 귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위에 해당한다. 한편 국적법 등 관계 법령 어디에도 외국인에게 대한민국의 국적을 취득할 권리를 부여하였다고 볼 만한 규정은 없다.
이와 같은 귀화허가의 근거 규정의 형식과 문언, 귀화허가의 내용과 특성 등을 고려해 보면, 법무부장관은 귀화신청인이 귀화 요건을 갖추었다 하더라도 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가진다고 봄이 상당하다.
(출처 : 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두6496 판결 [귀화허가신청불허가처분취소] > 종합법률정보 판례)

위의 판례내용을 보시면 제가 빨갛게 칠해놓은 부분이 보이실 겁니다. 저 부분의 내용을 보시면 ~~할 수 있다고 규정하고 있음을 아실겁니다. 할 수 있다라는 것은 안할 수도 있다는 의미를 함께 포함하고 있는 것입니다. 그 뜻은 위에서 재량의 의미에 대해 언급한 것과 같이 선택권이 있다는 의미가 되겠습니다. 판례가 밝힌 재량행위, 기속행위를 판단하는 기준을 보면 다음과 같습니다. 

 

행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고
(출처 : 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 [건축물용도변경신청거부처분취소] > 종합법률정보 판례)

 

즉, 판례는 기속, 재량행위의 구분에 있어 그 근거법규의 형식과 문언 등을 가장 중요한 기준으로 삼고 있음에 유의해야 합니다. 

 

기속행위와 관련된 판례내용들을 보시면 다음과 같습니다.

 

행정행위가 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 한편 
병역법 제26조 제2항은 보충역을 같은 조 제1항 소정의 업무나 분야에서 복무하여야 할 공익근무요원으로 소집한다고 규정하고 있는바, 위 법리와 병역법 제26조 제2항의 규정의 취지에 비추어 보면 병역의무자가 보충역에 해당하는 이상 지방병무청장으로서는 관련 법령에 따라 병역의무자를 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것이고, 이와 같이 보충역을 공익근무요원으로 소집함에 있어 지방병무청장에게 재량이 있다고 볼 여지는 없다.
(출처 : 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002두820 판결 [보충역편입처분취소] > 종합법률정보 판례)

자동차운수사업법 제49조 제1항
은 자동차운송중개·대리업 또는 자동차운송주선업 등 자동차운송알선사업을 경영하고자 하는 자는 교통부장관이 행하는 등록을 받아야 한다고 규정하고 있는바, 그 등록기준과 절차 등에 관하여 규정하고 있는 같은 조 제2항, 제3항, 같은 법 제5조, 같은법시행규칙 제31조, 제32조 등의 규정을 종합하면 행정청으로서는 등록결격사유가 없고 그 시설 등이 소정의 등록기준에 적합할 때에는 당연히 등록을 받아 주어야 할 의무가 있다 할 것이므로 이는 기속행위에 속한다.대법원 1993. 7. 27. 선고 92누13998 판결(출처 : 대법원 1993. 7. 27. 선고 92누13998 판결 [자동차운송알선사업계획변경신고,수리취소처분무효확인등] > 종합법률정보 판례)

 

 

글을 마치며

 

앞서도 말씀드렸지만 재량행위와 기속행위를 구별하는 것은 매우 중요한 일입니다. 그것은 행위의 성질을 결정짓는 것이기 때문입니다. 그 구별에 있어서는 판례의 판시내용을 반복하여 읽어보고 사안의 근거법규와 대비해보는 것이 가장 좋습니다. 이 과정이 구체적 사안에 법을 해석, 적용하는 과정이기도 합니다. 재량(행위)에 대한 설명은 이것으로 마치도록 하겠습니다. 감사합니다.